"Актуальные вопросы бухгалтерского учета и налогообложения", 2012, N 12
E-MAIL - В АРБИТРАЖ (продолжение)
Отдельные способы установления достоверности
электронной переписки
Установление достоверности электронной переписки (составляющих ее электронных сообщений) возможно несколькими способами, имеющими, впрочем, различную степень надежности. Вместе с тем надлежит признать, что действующее российское законодательство прямо предусматривает лишь один способ подтверждения достоверности электронного сообщения - применение электронной подписи.
Подписание электронного сообщения электронной подписью
В силу ч. 4 ст. 11 Федерального закона N 149-ФЗ <2> в целях заключения гражданско-правовых договоров или оформления иных правоотношений, в которых участвуют лица, обменивающиеся электронными сообщениями, обмен электронными сообщениями, каждое из которых подписано электронной подписью или иным аналогом собственноручной подписи отправителя такого сообщения, в порядке, установленном федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или соглашением сторон, рассматривается как обмен документами.
--------------------------------
<2> Федеральный закон от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации".
Важно отметить, что в судебной практике превалирует подход, в соответствии с которым аналогом собственноручной подписи лица, используемым для подписания электронного документа, является лишь электронная цифровая подпись (Постановления ФАС ДВО от 05.05.2011 N Ф03-1589/2011, ФАС СЗО от 18.12.2008 по делу N А56-11695/2008, Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.09.2008 по делу N А56-11695/2008).
Соответственно, в случае подписания электронной подписью электронных сообщений, составляющих электронную переписку сторон, таковые будут иметь силу подписанных документов, оспорить означенную переписку будет крайне сложно. Более того, если строго следовать указанным выше правоположениям, напротив, отсутствие заверения электронной подписью электронной переписки лишает ее достоверности.
По смыслу ч. 4 ст. 11 Федерального закона N 149-ФЗ в целях заключения гражданско-правовых договоров или оформления иных правоотношений, в которых участвуют лица, обменивающиеся электронными сообщениями, необходимым условием является подписание таких сообщений электронной цифровой подписью или другим аналогом собственноручной подписи. Поскольку имеющиеся в материалах дела электронные письма не соответствуют указанным требованиям, они не могут являться достоверными доказательствами (Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2010 N 17АП-11456/2010-ГК).
Как следует из пояснений представителя общества, переписка по электронной почте велась между контрагентами с использованием почтовых серверов Интернета без применения электронной цифровой подписи. Таким образом, переданные простой электронной почтой файлы не содержат электронной цифровой подписи, которая позволила бы подтвердить их достоверность в законном порядке (Решение АС Хабаровского края от 26.03.2010 N А73-233/2010).
Включение в договор условий о придании электронной
переписке юридической силы
Согласно п. 3 ст. 75 АПК РФ документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, в том числе с использованием Интернета, а также документы, подписанные электронной подписью или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и порядке, которые установлены АПК РФ, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или договором либо определены в пределах своих полномочий ВАС РФ.
Таким образом, на основании п. 3 ст. 75 АПК РФ стороны вправе включить в договор условие о порядке индивидуализации своей электронной переписки (сообщений) на предмет придания последней свойств достоверности.
В силу указанного пункта документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, в том числе с использованием Интернета, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и порядке, которые установлены АПК РФ, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или договором. В соответствии с договором, заключенным между сторонами, в качестве основного метода уведомления по договору закреплено уведомление по электронной почте путем направления корреспонденции на согласованные адреса.
Применение судом первой инстанции Федерального закона от 10.01.2002 N 1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи" является ошибочным, поскольку вопрос о принятии в качестве доказательств документов, подписанных электронной цифровой подписью, ответчиком не ставился (Постановление ФАС МО от 11.03.2012 по делу N А40-29687/11-34-260).
Вместе с тем данный способ установления достоверности электронной переписки является менее надежным, ибо предполагает обязательность использования сторонами именно тех электронных почтовых ящиков, которые прямо поименованы в договоре, что осуществляется не всегда.
В договоре предусмотрена возможность обмена документами по факсу, посредством почтовой, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Официальный электронный адрес ответчика, сообщения с которого должны рассматриваться как надлежащим образом авторизованные ответчиком, указан в разделе "Реквизиты сторон договора. В рассматриваемом случае представленная истцом электронная переписка не позволяет с достоверностью установить электронный адрес, с которого отправлено сообщение (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2012 N 09АП-7574/2012-ГК).
Рассматриваемое условие может быть изложено в договоре следующим образом.
Пример 1. 8.1. Любая переписка Сторон в связи с исполнением настоящего Договора оформляется в письменном виде и направляется одной Стороной другой Стороне заказной почтой, по телексу, телеграфу, факсу или электронной почтой по следующим адресам:
а) Заказчику:
Адрес: ____________, г. ______________, ул. ___________, д. ___, оф. ___.
Телефон: _____________________.
E-mail: ______________________.
Уполномоченное на ведение переписки лицо: Иванов Иван Иванович;
б) Исполнителю:
Адрес: ____________, г. ______________, ул. ___________, д. ___, оф. ___.
Телефон: _____________________.
E-mail: ______________________.
Уполномоченное на ведение переписки лицо: Петров Петр Петрович.
8.2. Уведомление считается полученным в случае:
а) вручения адресату лично или доставки заказной почтой - в момент вручения (доставки);
б) направления заказной телеграммы с уведомлением о вручении - спустя 24 ч после отправления телеграммы;
в) направления факса - спустя 2 ч после отправления факса с подтверждением получения;
г) направления письма электронной почтой - спустя 2 ч после отправления письма с подтверждением получения, отправленного также электронной почтой.
Пример 2. 9.1. Все соглашения, подтверждения, уведомления, счета и иные документы, включая сообщения, заявки, претензии, акты и другие документы, отправленные ответственными лицами сторон по электронной почте или с использованием иных средств связи, оформленные во исполнение условий настоящего договора, могут быть направлены, получены, заключены сторонами с использованием средств электронной, факсимильной и иной связи. Указанные документы признаются сторонами юридически эквивалентными без каких-либо ограничений документам, составленным в письменной форме, при возможности установления стороны, от которой они исходят, и могут использоваться в качестве формальных доказательств.
В то же время, включая в договор рассматриваемое условие, сторонам следует понимать, что они будут нести все риски, связанные с возможной фальсификацией электронных сообщений, несанкционированным доступом к электронным почтовым ящикам, со злонамеренностью либо с халатностью уполномоченных сотрудников и т.д. Следовательно, к вопросу составления и пересылки электронных сообщений в данной ситуации следует подходить предельно серьезно.
Кроме того, область применения этого способа установления достоверности электронной переписки ограничена сферой договорных отношений.
Обеспечение доказательств нотариусом
Согласно ст. 102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате <3> (далее - Основы) по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.
--------------------------------
<3> Утверждены ВС РФ 11.02.1993 N 4462-1.
В соответствии с абз. 3 и 4 ст. 103 Основ нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц, однако неявка их не является препятствием для выполнения действий по обеспечению доказательств; обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц производится лишь в случаях, не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле. При этом порой суды исходят из того, что обстоятельства, указывающие на случаи, не терпящие отлагательства, должны быть прямо поименованы нотариусом в протоколе осмотра доказательств под риском квалификации оного протокола в качестве лишенного доказательственной силы. Приведем пример.
Из материалов дела следует, что протокол осмотра вещественных доказательств (электронного письма) составлен нотариусом в присутствии индивидуального предпринимателя и гражданина 30.08.2010, тогда как само электронное письмо поступило на данный электронный адрес 25.03.2010.
По мнению суда апелляционной инстанции, рассматриваемый случай не может быть отнесен к предусмотренным ч. 4 ст. 103 Основ случаям обеспечения доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц. Ссылок на обстоятельства, указывающие на случай, не терпящий отлагательства, протокол не содержит. Следовательно, неизвещение нотариусом заинтересованных лиц о проведении осмотра вещественного доказательства лишает рассматриваемый протокол доказательственной силы, поскольку он составлен в нарушение ст. 103 Основ (Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2011 по делу N А19-16786/2010).
Несомненно, нотариальное обеспечение доказательств в ряде случаев позволяет подтвердить содержание электронного сообщения, факт его получения.
Из материалов дела усматривается: первичное извещение о перевозке с просьбой о срочной выдаче страхового полиса поступило в адрес ответчика 25.11.2009 в 10.56 по московскому времени по электронной почте, что подтверждается протоколом в порядке обеспечения доказательств, составленным нотариусом (Решение АС г. Москвы от 05.05.2011 N А40-88382/2010).
Вместе с тем посредством рассматриваемого обеспечения доказательств лишь констатируется наличие электронного сообщения с определенным содержанием на определенную дату, соответственно, подтверждения принадлежности данного сообщения какому-либо лицу не производится, равно как и не может устанавливаться подлинность такового.
Довод истца о том, что сводные экспертные заключения оформлялись ответчиком на основании его сводных писем-заключений, поскольку изначально тексты таких писем-заключений направлялись им ответчику по электронной почте, а непосредственно акты об оказанных услугах были подписаны сторонами позднее, судом не принят во внимание, а представленные в подтверждение данного довода оформленные нотариусом протоколы осмотра интернет-страниц не приняты судом в качестве допустимых и достоверных доказательств по делу, поскольку каких-либо подтверждений того, что электронный адрес принадлежит ответчику, в материалах дела не имеется, названными протоколами осмотра интернет-страниц зафиксировано нахождение на сайте тех или иных документов в определенный момент времени, что достоверно не свидетельствует о том, что и ранее такие письма с данными вложениями там имелись (Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2010 по делу N А60-47040/2009).
Следовательно, эффективность данного способа установления достоверности электронной переписки ограничивается главным образом случаями, когда стороны спора не отрицают принадлежность им ящиков электронной почты, подвергая сомнению непосредственно содержание электронной переписки либо сам факт отправки тех или иных электронных сообщений.
Кроме того, нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда или административного органа (ч. 2 ст. 102 Основ).
Исходя из положений ч. 3 ст. 64 АПК РФ, судебные инстанции признали недопустимыми доказательствами нотариально заверенные протоколы осмотра письменных доказательств. При этом суды указали, что в соответствии со ст. 102 Основ нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда или административного органа (Постановление ФАС СЗО от 21.10.2010 по делу N А56-15996/2009).
Проведение экспертизы
Достоверность составляющих электронную переписку сообщений может быть установлена посредством компьютерно-технической экспертизы. Можно обратиться к экспертам не дожидаясь судебного разбирательства либо ходатайствовать о проведении экспертизы в суде (п. 1 ст. 82 АПК РФ). Экспертиза может подтвердить факт фальсификации электронного сообщения либо, напротив, факт его подлинности.
Судом были приняты во внимание выводы экспертного заключения, согласно которому информация, содержащаяся как в теле представленных на экспертизу электронных писем, так и в прикрепленных к ним файлах, полностью соответствует информации, представленной истцом в материалы дела. Произвести какие-либо изменения/редактирование содержания представленных на экспертизу электронных писем с целью фальсификации силами истца или третьего лица было невозможно. Электронные письма с момента отправки/получения остались в неизменном виде (Постановление ФАС ЦО от 05.05.2011 по делу N А68-4041/10).
Приведем примеры вопросов, которые могут быть поставлены перед экспертами на предмет исследования подлинности электронного сообщения.
Отправлялась ли с электронного адреса ООО "Альфа" на электронный адрес ООО "Бета" в конкретные дни (11.07.2012 в 13.45, 10.08.2012 в 08.13) письменная информация, в том числе и в графическом исполнении, идентичная по содержанию представленной ООО "Бета" в материалы арбитражного дела N А ________________?
Если содержание поступавшей с электронного адреса ООО "Альфа" на электронный адрес ООО "Бета" в конкретные указанные выше дни письменной информации, в том числе и в графическом исполнении, отличалось от содержания письменной информации, представленной ООО "Бета" в материалы арбитражного дела N А _________________, то в чем выражалось это отличие?
Возможно ли изменение содержания электронного письма, хранящегося в почтовом ящике получателя, и если возможно, имеются ли следы изменения содержания письменной информации, поступавшей с электронного адреса ООО "Альфа" на электронный адрес ООО "Бета"?
Эффективность данного способа установления достоверности электронной переписки определяется полнотой и качеством представленного в распоряжение эксперта материала (сохраненных электронных сообщений, соответствующих лог-файлов, иных регистров и т.д.).
Заключение
Вынуждены констатировать, что в России электронный документооборот, равно как и электронное правосудие, еще не достиг высокой степени развития: при оспаривании участником электронной переписки факта ее ведения гарантированно подтвердить указанный факт можно лишь в случае ведения электронной переписки с применением электронной подписи.
Что же касается прочих случаев (увы, наиболее распространенных), доказательная сила электронной переписки опосредована возможностью установления совокупности целого ряда фактов, призванных подтвердить, в частности, принадлежность электронных писем адресату и отправителю, полномочия последних на ведение электронной переписки, подлинность соответствующих электронных сообщений. Установление данной совокупности на практике порой представляет собой непростую задачу.
А.В. Мандрюков
Юрист
Подписано в печать
08.06.2012
Нет комментариев
Добавить комментарий