Статьи

"Руководитель строительной организации", 2011, N 6

РАЗРЕШЕНИЕ СПОРОВ, СВЯЗАННЫХ С УСТАНОВЛЕНИЕМ

МЕСТОПОЛОЖЕНИЯ ГРАНИЦ ЗЕМЕЛЬНОГО УЧАСТКА

До введения в действие Земельного кодекса (далее - ЗК РФ) решения о предоставлении земельных участков зачастую принимались без проведения работ по межеванию и кадастрового учета. Соответственно, огромное количество земельных участков по сей день не имеет точных границ. Но без них нет и самого земельного участка, так как именно границы в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 7 Федерального закона от 24.07.2007 N 221-ФЗ "О государственном кадастре недвижимости" (далее - Закон N 221-ФЗ) индивидуализируют его как вещь. Из-за несовершенства законодательства земельные споры в случае возникновения разногласий с владельцами соседних участков очень сложны. Какие риски сопровождают оформление прав на земельный участок? Как избежать ненужных осложнений при постановке участка на кадастровый учет?

Суть "пограничного" дела

Компания N заключила договор на проведение кадастровых работ по уточнению границ земельного участка. При согласовании их местоположения возникли разногласия с собственником смежного земельного участка, который в это время также осуществлял межевание. Сложность заключалась в том, что смежная граница не была огорожена, а межа перекопана. Однако после того, как кадастровый инженер определил местоположение границ участка на местности, смежный собственник подписал акт согласования. Через день он обратился к руководителю компании N с просьбой подписать его акт согласования местоположения границ земельного участка. Считая конфликт исчерпанным, директор акт подписал.

Однако орган кадастрового учета принял решение о приостановлении осуществления кадастрового учета земельного участка компании N ввиду пересечения одной его границы с границей участка смежного собственника, сведения о котором к этому времени уже содержались в государственном кадастре недвижимости.

Компания обратилась за правовой помощью.

Юрист предложил два варианта выхода из сложившейся ситуации: принять местоположение смежной границы по координатам характерных точек смежного собственника (в этом случае площадь земельного участка компании сокращалась бы на 1,5 сотки) или обратиться в суд с соответствующим исковым заявлением.

Учредители компании N выбрали второй - более сложный, но справедливый, с их точки зрения, вариант решения данной проблемы.

Установление границ земельного участка

Прежде чем перейти к описанию механизма разрешения судебного спора, необходимо остановиться на правилах проведения кадастровых работ по уточнению границ земельных участков.

В соответствии со ст. 11.1 ЗК РФ земельным участком признается часть земной поверхности, границы которой определены в соответствии с федеральными законами. Таким образом, наиважнейшими элементами земельного участка, индивидуализирующими его среди объектов гражданских прав, являются границы. Границы земельного участка определяются в соответствии с Законом N 221-ФЗ, а сведения о них вносятся в государственный кадастр недвижимости, который является прежде всего систематизированным сводом сведений об учтенном в установленном законом порядке недвижимом имуществе.

В государственный кадастр недвижимости среди прочих включаются такие уникальные характеристики участка, как описание местоположения его границ и его площадь (п. п. 3, 6 ч. 1 ст. 7 Закона N 221-ФЗ). Согласно п. п. 7, 9 ст. 38 Закона N 221-ФЗ местоположение границ земельного участка устанавливается посредством определения координат их характерных точек.

При уточнении границ земельного участка их местоположение определяется исходя из данных, имеющихся в документе, подтверждающем право на земельный участок, а при отсутствии такого документа - из сведений, содержащихся в документах, определявших местоположение границ земельного участка при его образовании (технический паспорт, договоры, свидетельства).

Обратите внимание! При отсутствии документов границами земельного участка признаются границы, существующие на местности 15 лет и более и закрепленные с использованием природных объектов или объектов искусственного происхождения, позволяющих определить местоположение границ земельного участка.

Споры чаще всего возникают и имеют наибольшую трудность при уточнении границ земельных участков, так как определить координаты характерных точек с помощью правоустанавливающих документов зачастую невозможно. Законодатель учел возможные злоупотребления в данной сфере и ввел процедуру обязательного согласования местоположения границ с правообладателями смежных земельных участков.

Порядок согласования местоположения границ

Процедура согласования местоположения границ достаточно четко определена в ст. ст. 39 и 40 Закона N 221-ФЗ и является обязательной при проведении кадастровых работ по уточнению границ земельного участка.

В целом процедуру согласования можно разделить на три этапа.

I этап. Подготовительный.В рамках данного этапа необходимо осуществить следующие действия:

1) выявить всех заинтересованных лиц (в ч. 3 ст. 39 Закона N 221-ФЗ указано, что это собственники земельных участков, лица, владеющие земельными участками на праве пожизненного наследуемого владения, постоянного (бессрочного) пользования и аренды). Следует отметить, что в Законе предусмотрены определенные исключения из данного перечня. Выявить заинтересованных лиц можно путем запроса сведений из государственного кадастра недвижимости (они носят открытый характер), хотя в большинстве случаев все заинтересованные лица известны;

2) определить, каким образом будет осуществляться согласование местоположения границ участка. Закон наделяет заказчика кадастровых работ, коим, как правило, является собственник земельного участка, правом выбора - устанавливать границы земельного участка на местности или нет (ч. 5 ст. 39 Закона N 221-ФЗ). Однако заказчику кадастровых работ нужно помнить, что заинтересованные лица имеют право потребовать согласования местоположения границ с их установлением на местности;

3) определить порядок проведения согласования местоположения границ земельного участка. Данное решение принимается кадастровым инженером. Законодательством предусмотрены только два варианта этой процедуры: проведение собрания заинтересованных лиц или согласование с каждым из них в индивидуальном порядке (ч. 7 ст. 39 Закона N 221-ФЗ);

4) довести до заинтересованных лиц информацию о проведении собрания (если кадастровый инженер решил его проводить). Форма извещения о проведении собрания с целью согласования местоположения границ земельного участка утверждена Приказом Минэкономразвития России от 24.11.2008 N 412.

В соответствии с ч. 9 ст. 39 Закона N 221-ФЗ в извещении о проведении собрания с целью согласования местоположения границ земельного участка должны быть указаны:

- сведения о заказчике соответствующих кадастровых работ, в том числе почтовый адрес и номер контактного телефона;

- сведения о кадастровом инженере, выполняющем соответствующие кадастровые работы, в том числе его почтовый адрес, адрес электронной почты и номер контактного телефона;

- кадастровый номер и адрес земельного участка, в отношении которого выполняются кадастровые работы, кадастровые номера и адреса смежных с ним земельных участков (при отсутствии адресов указываются сведения о местоположении земельных участков) либо кадастровый номер кадастрового квартала, в границах которого расположены указанные земельные участки;

- порядок ознакомления с проектом межевого плана, место или адрес, где можно ознакомиться с проектом;

- место, дата и время проведения собрания о согласовании местоположения границ;

- сроки и почтовый адрес для вручения или направления требований о проведении согласования местоположения границ с установлением их на местности и (или) обоснованных возражений в письменной форме.

Согласно ч. 8 ст. 39 Закона N 221-ФЗ извещение заинтересованных лиц может осуществляться четырьмя способами:

1) непосредственное вручение извещения под расписку заинтересованным лицам или их представителям;

2) направление извещения с уведомлением о вручении по почтовым адресам;

3) направление извещения по адресам электронной почты заинтересованных лиц в соответствии с кадастровыми сведениями (при их наличии);

4) опубликование сообщения о проведении собрания в порядке, установленном для официальной публикации муниципальных правовых актов и иной официальной информации соответствующего муниципального образования. Однако опубликование допускается лишь в следующих случаях:

- в государственном кадастре недвижимости отсутствуют сведения о почтовом адресе любого из заинтересованных лиц:

- получено извещение о проведении собрания о согласовании местоположения границ, направленное заинтересованному лицу посредством почтового отправления, с отметкой о невозможности его вручения;

- смежный земельный участок расположен в пределах территории садоводческого, огороднического или дачного некоммерческого объединения и относится к имуществу общего пользования, либо входит в состав земель сельскохозяйственного назначения и находится в собственности более чем пяти лиц, либо входит в состав общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме.

Документы об извещении прилагаются к межевому плану и являются его неотъемлемой частью.

Обратите внимание! Необходимо помнить, что извещение о проведении собрания о согласовании местоположения границ должно быть вручено, направлено или опубликовано не позднее 30 дней со дня проведения данного собрания. Заинтересованное лицо, отказавшееся принять извещение о проведении собрания о согласовании местоположения границ, считается надлежащим образом извещенным о проведении данного собрания.

II этап. Проведение согласования местоположения границ земельного участка.В рамках данного этапа кадастровый инженер обязан осуществить следующие действия:

1) проверить полномочия заинтересованных лиц или их представителей в соответствии с ч. 11 ст. 39 Закона N 221-ФЗ;

2) обеспечить возможность ознакомления заинтересованных лиц или их представителей с проектом межевого плана и дать необходимые разъяснения относительно его содержания. Таким образом, кадастровые работы по установлению местоположения границ земельного участка должны быть осуществлены к моменту согласования (обязательно должны быть определены координаты характерных точек);

3) указать заинтересованным лицам или их представителям подлежащее согласованию местоположение границ земельных участков на местности (в случае согласования местоположения границ с их установлением на местности).

III этап. Заключительный.Согласно Приказу Минэкономразвития России от 24.11.2008 N 412 "Об утверждении формы межевого плана и требований к его подготовке, примерной формы извещения о проведении собрания о согласовании местоположения границ земельных участков" (далее - Приказ Минэкономразвития России N 412) акт согласования местоположения границ земельного участка размещается на оборотной стороне чертежа данного земельного участка. Поэтому при подписании акта необходимо обратить внимание на его оборотную часть. Если нет чертежа земельного участка, от подписания акта лучше отказаться.

В рассматриваемом деле представитель компании N подписал акт согласования местоположения границ земельного участка, не обратив внимание на оборотную часть документа, где чертежа земельного участка не было, что было выяснено только в судебном заседании.

В соответствии с ч. 2 ст. 40 Закона N 221-ФЗ местоположение границ земельного участка считается согласованным при наличии в акте согласования местоположения границ личных подписей всех заинтересованных лиц или их представителей. Местоположение границ будет также считаться согласованным, если надлежащим образом извещенное заинтересованное лицо или его представитель в установленный срок не подписали акт согласования местоположения границ, но и не представили обоснованные возражения в письменной форме. (В этом случае в акт вносится соответствующая запись.) Если в акте стоит подпись заинтересованного лица, кадастровый инженер может не принимать последующие возражения, так как в соответствии со ст. 40 Закона N 221-ФЗ и п. 86 Приказа Минэкономразвития России N 412 в акт согласования местоположения границ земельного участкавносятся сведения о согласовании или содержание возражений заинтересованных лиц. Представленные в письменной форме возражения прилагаются к межевому плану и являются его неотъемлемой частью.

Таким образом, спор о границах земельного участка может возникнуть в случае отказа в согласовании местоположения границ заинтересованным лицом либо принятия органом кадастрового учета решения о приостановлении осуществления кадастрового учета на основании п. 2 ч. 2 ст. 26 Закона N 221-ФЗ.

Порядок разрешения споров при согласовании

местоположения границ земельного участка

В п. 86 Приказа Минэкономразвития России N 412 предусмотрена процедура досудебного урегулирования спора, в соответствии с которой обоснованные возражения о местоположении границы могут быть сняты путем проведения повторного согласования. В этом случае оформляется новая редакция чертежа, на обороте которого составляется акт, содержащий сведения о согласовании местоположения отдельных характерных точек или частей границы, в отношении которых ранее имелись возражения. При этом в состав межевого плана включаются все редакции чертежа и акта согласования. Таким образом, заинтересованное лицо соглашается с местоположением границ смежного землепользователя.

В соответствии с п. 5 ст. 40 Закона N 221-ФЗ неурегулированные споры должны разрешаться в судебном порядке. Следует отметить, что осуществление кадастрового учета не является соревнованием, которое проводится по принципу "кто успел, тот и съел", поэтому постановка на кадастровый учет земельного участка смежного собственника и регистрация права собственности на него еще не свидетельствуют об определении смежной границы в окончательной форме.

Прежде всего нужно провести тщательную подготовку к предстоящему судебному разбирательству, в рамках которой необходимо осуществить следующие действия:

1) затребовать сведения о земельном участке заинтересованного лица(смежного собственника) из государственного кадастра недвижимости (благо, они носят открытый характер).

В соответствии с ч. 2 ст. 14 Закона N 221-ФЗ сведения, внесенные в государственный кадастр недвижимости, предоставляются в виде:

- копии документа, на основании которого сведения об объекте недвижимости внесены в государственный кадастр недвижимости (межевой план);

- кадастровой выписки об объекте недвижимости;

- кадастрового паспорта объекта недвижимости;

- кадастрового плана территории;

- в ином виде, определенном органом нормативно-правового регулирования в сфере кадастровых отношений.

Наиболее содержательными из перечисленных документов являются межевой план и кадастровая выписка о земельном участке. На наш субъективный взгляд, лучше всего затребовать кадастровую выписку, так как она отражает необходимые сведения,внесенныев государственный кадастр недвижимости. Сведения могут запрашиваться любым заинтересованным лицом, но следует помнить, что за их предоставление взимается плата;

2) потребовать от кадастрового инженера вынесения заключения о возможных причинах принятия решения о приостановлении кадастрового учета.В соответствии с п. 12 Приказа Минэкономразвития России N 412 раздел "Заключение кадастрового инженера" включается в состав межевого плана в следующих случаях:

- в ходе кадастровых работ выявлены несоответствия кадастровых сведений о местоположении ранее установленных границ смежных земельных участков, границ муниципальных образований или населенных пунктов их фактическому местоположению, наличие которых является препятствием для постановки образуемых земельных участков на государственный кадастровый учет или для кадастрового учета изменений существующих земельных участков;

- имеются неснятые возражения по поводу местоположения границ земельного участка, выделяемого в счет доли (долей) в праве на земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения;

- в иных случаях, в том числе если по усмотрению лица, выполняющего кадастровые работы, необходимо дополнительно обосновать результаты кадастровых работ (например, размеры образуемых земельных участков).

При вынесении заключения кадастровый инженер должен сравнить координаты поворотных точек границы земельного участка смежного собственника, указанных в кадастровой выписке или межевом плане, с координатами поворотных точек, полученных им при осуществлении кадастровых работ по уточнению границ вашего земельного участка. Кроме того, он должен определить площадь наложения земельных участков.

Самыми существенными обстоятельствами, подтверждающими правоту кадастрового инженера, являются нарушения, допущенные при установлении местоположения границ смежного земельного участка. Поэтому нужно провести контрольный замер поворотных точек вашего и смежного земельного участков. Необходимо обратить внимание на природные или искусственного происхождения объекты, существующие на местности 15 лет и более и позволяющие определить местоположение границ земельного участка. Такими объектами могут быть забор (его остатки), столбы, пни, различные насаждения, деревья. Закон предписывает, что при отсутствии сведений о координатах границ в правоустанавливающих документах нужно определять местоположение границ только по этим объектам, а не произвольно.

Следует изучить правоустанавливающие документы на земельные участки. Ими могут быть выписки из похозяйственной книги, технические паспорта и другие документы, где были определены размеры земельных участков, которые можно сравнить с размерами, полученными при контрольном замере.

В заключении кадастрового инженера должен быть сформулирован вывод на предмет соответствия проведения кадастровых работ по уточнению границ земельного участка требованиям законодательства РФ и возможных вариантов решения земельного спора;

3) подготовить исковое заявление об установлении местоположения границ земельного участка, в основу которого нужно положить заключение кадастрового инженера. Существует определенная сложность в формулировании исковых требований. В связи с тем что сведения о земельном участке включаются в государственный кадастр недвижимости на основании межевого плана (ч. 2 ст. 16 Закона N 221-ФЗ), исковые требования необходимо изложить следующим образом:

- признать местоположение смежной границы по координатам поворотных точек, указанных в межевом плане и кадастровой выписке о земельном участке заинтересованного лица, кадастровой ошибкой в сведениях;

- установить смежную границу между земельными участками в соответствии с координатами поворотных точек, указанных в заключении кадастрового инженера (как правило, они совпадают с поворотными точками, указанными в межевом плане вашего земельного участка);

- обязать орган, осуществляющий государственный кадастровый учет, внести соответствующие изменения в государственный кадастр недвижимости (п. 4 ст. 28 Закона N 221-ФЗ);

4) подать исковое заявление в суд.В качестве ответчика следует привлечь смежного землепользователя. Также представляется необходимым привлечение в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, органа, осуществляющего кадастровый учет, а также кадастровых инженеров.

Судебное разбирательство

На что необходимо обратить внимание после подачи иска в суд?

Следует помнить, что если ответчик не согласен с заключением кадастрового инженера, то суд, скорее всего, назначит строительно-техническую экспертизу (ее еще называют "землеустроительной"). Поэтому, прежде всего, необходимо выбрать соответствующего эксперта, который имеет право на проведение такой экспертизы (обладает аттестатом кадастрового инженера).

Перед экспертом нужно поставить следующие вопросы:

1. Проведены ли кадастровые работы по уточнению местоположения границ земельного участка кадастровый N 1 в соответствии с требованиями законодательства РФ?

2. Проведены ли кадастровые работы по уточнению местоположения границ земельного участка кадастровый N 2 в соответствии с требованиями законодательства РФ?

3. Накладываются ли границы земельных участков друг на друга? Если да, то какова площадь наложения?

4. По координатам каких характерных точек необходимо установить местоположение смежной границы между земельными участками?

В нашем случае найти эксперта, являющегося одновременно кадастровым инженером, не удалось, поэтому в заключении эксперта давался только механизм определения координат характерных точек, в частности использовалась формулировка "смежная граница должна проходить по точке, расположенной между точками H1 и H2, определяемой путем отступления двух метров от существующего сетчатого ограждения в сторону земельного участка с кадастровым N 2". Поэтому нам было необходимо осуществить еще одно дополнительное действие - заявить ходатайство о проведении кадастровых работ по установлению координат поворотной точки согласно механизму, указанному в заключении эксперта на основании ст. 35 Закона N 221-ФЗ. После проведения экспертизы, скорее всего, нужно будет уточнить исковые требования в полном соответствии с выводами эксперта.

Примечание. Если эксперт согласился с вашей позицией по делу, то с большой вероятностью можно утверждать, что суд примет решение в вашу пользу.

Постановка земельного участка на кадастровый учет

После вступления решения суда в законную силу (у ответчиков будет десятидневный срок на обжалование) его в соответствии с пп. 4 п. 25 Приказа Минэкономразвития России N 412 необходимо включить в состав приложения к межевому плану как документ о разрешении земельного спора и обратиться в соответствующий орган с заявлением о постановке земельного участка на кадастровый учет.

В связи с признанием местоположения смежной границы между земельными участками по межевому плану смежного собственника кадастровой ошибкой в сведениях орган кадастрового учета в соответствии со ст. 28 Закона N 221-ФЗ обязан исправить эту ошибку.

Следует отметить, что согласно п. 3 ст. 25 Закона N 221-ФЗ при кадастровом учете в связи с уточнением части границ земельного участка, которая одновременно является частью границ другого земельного участка, орган кадастрового учета одновременно вносит соответствующие изменения в сведения о местоположении границ смежного земельного участка.

А.В.Мандрюков

Юрист

Подписано в печать

07.06.2011

"Актуальные вопросы бухгалтерского учета и налогообложения", 2012, N 15

НОВЕЛЛЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ДОГОВОРОВ

В настоящее время идет процесс реформирования гражданского законодательства. На рассмотрении в Государственной Думе находится законопроект N 47538-6, который предусматривает внесение существенных изменений в ГК РФ, в том числе в общие положения о договорах - появятся новые их виды. Анализу некоторых новелл посвящена настоящая статья.

Общие положения о договоре

Законопроект не меняет понятия договора, однако дополняет такой основополагающий принцип, как свобода договора. Законодатель отдельно оговаривает, что к договору, не предусмотренному законом или иными правовыми актами, при отсутствии признаков смешанного договора правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не применяются (п. 2 ст. 421 ГК РФ).

Для предупреждения недобросовестного поведения сторон в ходе переговоров о заключении договора предусматривается новая ст. 434.1, содержащая специальные правила о преддоговорной ответственности. Скорее всего, за основу были взяты ст. ст. 2.15, 2.16 Принципов международных коммерческих договоров <1>.

--------------------------------

<1> Опубликованы в "Библиотечке "Российской газеты", вып. 13, 2001.

В частности, предусмотрено, что, если иное не установлено законом или договором, граждане и юридические лица свободны в проведении переговоров о заключении договора и не несут ответственности за то, что соглашение не достигнуто.

Однако сторона, которая вела переговоры недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки (расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора, а также в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом).

Недобросовестными действиями при ведении или прекращении переговоров о заключении договора признаются:

- вступление стороны в переговоры о заключении договора или их продолжение при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной;

- введение другой стороны в заблуждение относительно характера или условий предполагаемого договора (сообщение ложных сведений либо умалчивание о них);

- внезапное и безосновательное прекращение переговоров о заключении договора без предварительного уведомления другой стороны.

Стороны договора не должны разглашать конфиденциальную информацию, полученную при ведении переговоров по заключению договоров, в противном случае необходимо возместить убытки, хотя соглашением сторон может быть предусмотрена иная ответственность.

На недопущение недобросовестных действий при заключении договора направлена также ст. 431.2 ГК РФ.

Предусматривается, что сторона, которая при заключении или после заключения договора дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения или исполнения договора, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки. Такая ответственность наступает, если сторона, предоставившая недостоверные заверения, считала или имела разумные основания считать, что другая сторона будет на них полагаться. Ответ на вопрос, каким образом будет доказываться этот факт, скорее всего, даст только судебная практика. Возможно, законодателю следовало распространить действие нормы и на гарантии, данные стороной при заключении договора.

При этом признание договора незаключенным или недействительным само по себе не препятствует возмещению убытков.

Добросовестной стороне также предоставляется право отказаться от договора, но соглашением сторон может быть предусмотрено и иное. А сторона, которая заключила договор под влиянием существенного заблуждения, вызванного недостоверными заверениями, данными другой стороной, вправе вместо отказа от договора требовать признания его недействительным на основании ст. 178 ГК РФ (недействительность сделки, совершенной под влиянием существенного заблуждения).

Согласно предлагаемой редакции п. 2 ст. 425 ГК РФ стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора, только если иное не установлено законом или не вытекает из существа соответствующих отношений. В действующей редакции ГК РФ ограничений на распространение условий заключенного договора на отношения сторон, возникшие до его заключения, не установлено.

Наконец-то предусмотрено понятие электронного документа (п. 2 ст. 434 ГК РФ), под которым подразумевается информация, подготовленная, отправленная, полученная или хранимая с помощью электронных, магнитных, оптических или аналогичных средств, включая электронный обмен данными и электронную почту.

Тут следует отметить, что на сегодняшний день аналогом собственноручной подписи лица, используемым для подписания электронного документа, в судебной практике признается электронная цифровая подпись (Постановления ФАС ДВО от 05.05.2011 N Ф03-1589/2011, ФАС СЗО от 18.12.2008 по делу N А56-11695/2008). Другим способом достоверного определения отправителя судебная практика признает наличие в договоре условия о передаче документов посредством отправления писем по электронной почте (Постановление ФАС МО от 11.03.2012 по делу N А40-29687/11-34-260).

В случаях, предусмотренных ГК РФ, иным законом или договором, договор вступает в силу в момент нотариального засвидетельствования даты его заключения.

Изменение, расторжение договора и оспаривание

заключенного договора

В соответствии с предлагаемой редакцией ст. 450 ГК РФ в многостороннем договоре, связанном с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, может быть предусмотрена возможность его изменения или расторжения по соглашению как всех, так и большинства лиц, участвующих в договоре, если иное не установлено законом. Этим же соглашением может быть предусмотрен порядок определения такого большинства. Следует отметить, что включение в договор данного условия может помочь добросовестным сторонам расторгнуть договор, если другая сторона не исполняет своих обязательств, однако возможна и обратная ситуация.

На сегодняшний день одностороннее изменение или односторонний отказ от договора допускаются в случаях, предусмотренных законом или договором (п. 3 ст. 450 ГК РФ). В предлагаемой законопроектом редакции данной нормы отдельно предусмотрено, что в случае, когда исполнение договора связано с осуществлением предпринимательской деятельности не всеми его сторонами, право на одностороннее изменение или отказ от договора может быть предоставлено договором лишь стороне, не осуществляющей предпринимательскую деятельность. При этом сторона, которой законом или договором предоставлено право на одностороннее изменение договора (не отказ), при осуществлении этого права должна действовать в пределах, предусмотренных законом или договором, а при их отсутствии - разумно и добросовестно (п. 5 ст. 450 ГК РФ).

Если основанием для одностороннего отказа от исполнения договора послужит отсутствие у стороны лицензии на занятие соответствующей деятельностью либо членства в саморегулируемой организации, другая сторона вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (п. 4 ст. 450 ГК РФ). Подобного права ранее предусмотрено не было, добросовестная сторона могла только признать договор недействительным (оспоримым), что не всегда освобождало ее от исполнения принятых на себя договорных обязательств (Постановление Третьего ААС от 29.12.2010 по делу N А33-10807/2010).

От изменения и расторжения договора следует отличать отказ от его исполнения или от осуществления прав по договору, который будет предусмотрен ст. 450.1 ГК РФ.

В юридической теории понятия расторжения и отказа от договора не отождествляются. На сегодняшний день односторонний отказ предусмотрен, например, для договора ссуды (п. 1 ст. 699 ГК РФ) и договора возмездного оказания услуг (ст. 782 ГК РФ).

В судебной практике признавалось, что стороны вправе самостоятельно предусмотреть условие об отказе от исполнения договора (Постановление Президиума ВАС РФ от 16.02.2010 N 13057/09).

В соответствии с предлагаемой редакцией ст. 450.1 ГК РФ односторонний отказ от договора может быть предусмотрен законом или договором и осуществляется уполномоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора или исполнения договора. Договор прекращается с момента получения такого уведомления, если иное не предусмотрено законом или договором.

Однако, если уполномоченная сторона подтверждает действие договора, в том числе путем принятия от другой стороны предложенного последней исполнения обязательства, последующий отказ от договора по тем же основаниям не допускается. Это положение соответствует ст. ст. 3.12, 3.13 Принципов международных коммерческих договоров.

Если сторона, осуществляющая предпринимательскую деятельность, имеет основания для заявления права на отказ от договора, но отказывается от осуществления этого права, в последующем осуществление этого права по тем же основаниям не допускается, если иное не предусмотрено законом или соглашением сторон. При этом законом может быть предусмотрено, что данное правило применяется при неосуществлении определенного права в срок, предусмотренный законом или договором.

Согласно новой редакции п. 2 ст. 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, толькоесли иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства.

Норма о том, что стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон, сохранена. Однако предусмотрено, что, если до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила своего обязательства либо предоставила неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 4 ст. 453 ГК РФ).

Предполагается введение новой ст. 446.1 "Оспаривание заключенного договора" ГК РФ, в соответствии с которой суд может по требованию одной из сторон признать договор незаключенным, если в договоре стороны не согласовали его предмет. Таким образом, на законодательном уровне предусматривается новый вид иска - о признании договора незаключенным.

Если стороны не согласовали иное существенное условие договора, то суд может признать такой договор незаключенным, только если данное существенное условие не может быть определено по правилам ГК РФ, закона или другого правового акта.

Это правило уже нашло отражение в арбитражной практике. К примеру, арбитры считают, что условие о сроке поставки товаров относится к определимым существенным условиям договора поставки, поскольку при отсутствии этого условия в тексте договора должны применяться диспозитивные нормы, позволяющие определить срок исполнения обязательства, не содержащего условия о дате его исполнения (Постановление ФАС ВСО от 24.08.2011 по делу N А33-6267/2010).

При рассмотрении данного спора судам предоставлены достаточно широкие полномочия, в частности право по заявлению другой стороны признать договор заключенным и определить соответствующее существенное условие, по которому не было достигнуто соглашения сторон при заключении договора, с учетом необходимости обеспечить баланс интересов сторон договора и исходя из требований разумности и справедливости, если иное не предусмотрено законом или не вытекает из существа договора.

В случае принятия такой редакции ст. 446.1 ГК РФ будем ждать от Пленумов ВС РФ и ВАС РФ разъяснения относительно критериев определения баланса интересов сторон договора.

Право на предъявление иска о признании договора незаключенным утрачивает сторона, которая приняла полное или частичное исполнение по договору или иным образом подтвердила его действие, то есть совершила конклюдентные действия.

Последствием признания судом договора незаключенным является то, что к отношениям сторон, связанным с исполнением этого договора, применяются правила ГК РФ об обязательствах вследствие неосновательного обогащения, если иное не предусмотрено законом или соглашением сторон. Арбитры, руководствуясь п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 N 127, уже давно применяют данное правило.

Предполагаемые изменения в видах договоров

В соответствии с предлагаемой редакцией ст. 426 ГК РФ сторонойпубличного договора является не коммерческая организация, а лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью. Это означает, что нормы о публичном договоре предполагается распространить на некоммерческие организации и индивидуальных предпринимателей.

Изменения касаются идоговора присоединения.

В соответствии с предлагаемой редакцией п. п. 2 и 3 ст. 428 ГК РФ если договор присоединения будет изменен или расторгнут судом в связи с тем, что он лишает присоединившуюся сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, то по общему правилу договор будет считаться действовавшим в измененной редакции либо соответственно не действовавшим с момента его заключения.

Кроме того, такое право подлежит применению в случае, когда при заключении договора, не являющегося договором присоединения, его условия определены одной из сторон, а другая сторона поставлена в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора.

Нечто подобное предусмотрено в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 147, в п. 2 которого указано, что если при заключении кредитного договора заемщик (индивидуальный предприниматель) фактически лишен возможности влиять на содержание договора, проект которого был разработан банком и содержал условия, существенным образом нарушающие баланс интересов сторон, суд вправе применить к такому договору положения ст. 428 ГК РФ о договорах присоединения.

В соответствии с предлагаемой редакцией п. 3 ст. 429 ГК РФ при заключениипредварительного договора стороны должны согласовать условие о предмете и те условия основного договора, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение при заключении предварительного договора. Согласно действующему законодательству необходимо согласовывать условие о предмете и другие существенные условия основного договора.

Разногласия сторон по условиям основного договора рассматриваются судом в порядке, предусмотренном ст. 446 ГК РФ (преддоговорные споры), которую предполагается дополнить нормой о том, что разногласия, возникшие при заключении договора, которые не были переданы на рассмотрение суда в течение шести месяцев с момента их возникновения, не подлежат урегулированию в судебном порядке.

Наконец-то правовому регулированию подвергнут рамочный договор, который распространен в гражданском обороте и признается в арбитражной практике (Постановление Восьмого ААС от 28.06.2011 по делу N А75-10945/2010). На сегодняшний день арбитры исходят из того, что рамочный договор, содержащий общие условия, считается заключенным только после подписания приложения к нему, в котором определены все существенные условия.

В п. 7.8 гл. V Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации <2> рамочным признавался договор, не порождающий обязательства заключить договор в будущем (что типично для предварительного договора), а представляющий собой договор, который уже заключен, но условия которого подлежат применению и детализации в будущем (договор с "открытыми", то есть подлежащими согласованию в будущем, условиями).

--------------------------------

<2> Одобрена Решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009.

В соответствии со ст. 429.1 ГК РФ рамочным договором (договором с открытыми условиями) признается договор, определяющий общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены сторонами путем заключения отдельных договоров, подачи заявок одной из сторон или иным образом на основании либо во исполнение рамочного договора.

К отношениям сторон, не урегулированным отдельными договорами, в том числе в случае незаключения сторонами таких договоров, подлежат применению общие условия, содержащиеся в рамочном договоре.

Новым видом договора является опционный договор(ст. 429.2 ГК РФ), по которому одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне безусловное право заключить договор на условиях, предусмотренных опционом.

В течение всего срока действия опциона другая сторона вправе заключить договор путем акцепта такой оферты в порядке и на условиях, предусмотренных опционом.

Опционный договор должен содержать существенные условия договора, подлежащего заключению.

Опцион предоставляется за плату или иное встречное предоставление либо безвозмездно, если выдача опциона обусловлена иным охраняемым законом интересом, вытекающим из отношений сторон.

Если в опционном договоре срок для акцепта безотзывной оферты не установлен, он считается равным одному году, если иное не вытекает из существа договора или обычаев. Опционный договор заключается в форме, установленной для договора, подлежащего заключению.

Если опционным договором не предусмотрено иное, платеж по нему не засчитывается в счет платежей по договору, заключаемому на основании безотзывной оферты, и не подлежит возврату в случае, когда акцепта не будет.

Соглашение об опционе может быть включено в другой договор, если иное не вытекает из существа этого договора.

Еще одним новым договором является договор с исполнением по требованию (абонентский договор). В соответствии с предлагаемой ст. 429.3 ГК РФ абонентским признается договор, предусматривающий внесение одной из сторон (абонентом) определенных, в том числе периодических, платежей или иного предоставления за право требовать от другой стороны (исполнителя) предоставления предусмотренного договором исполнения в затребованном количестве (объеме) либо на иных условиях, определяемых абонентом.

Абонент обязан вносить платежи или предоставлять другое исполнение по абонентскому договору независимо от того, было ли им затребовано соответствующее исполнение от исполнителя, если иное не предусмотрено законом или договором.

Недействительность договора

Несмотря на то что в соответствии с п. 1 ст. 154 ГК РФ договор является видом сделки, в законопроекте отдельно предусмотрена ст. 431.1, согласно которой положения ГК РФ о недействительности сделок применяются к договорам, если иное не установлено правилами об отдельных видах договоров и этой статьей.

Договор может быть признан судом недействительным по требованию одной из сторон или лица, указанного в ГК РФ или ином законе.

Требование о признании договора ничтожным и (или) о применении последствий недействительности ничтожного договора может быть предъявлено любым заинтересованным лицом при условии представления им доказательств нарушения его прав и охраняемых законом интересов в результате заключения соответствующего договора.

Однако, следуя принципу правовой определенности, законодатель предусмотрел исключение.

В соответствии с п. 4 ст. 431.1 ГК РФ сторона, принявшая от контрагента исполнение по договору, связанному с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и при этом полностью или частично не исполнившая своего обязательства, не вправе требовать признания договора недействительным. Однако стороне предоставлено такое право, если сделка противоречит целям деятельности юридического лица (ст. 173 ГК РФ), заключена под влиянием существенного заблуждения (ст. 178 ГК РФ) или обмана, насилия, угрозы либо стечения неблагоприятных обстоятельств (ст. 179 ГК РФ).

Также предусмотрено, что в случае признания недействительным по требованию одной из сторон являющегося оспоримой сделкой договора, исполнение которого связано с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, общие последствия недействительности сделки (ст. 167 ГК РФ) применяются, если иные последствия недействительности договора не предусмотрены соглашением сторон, заключенным после признания договора недействительным, не затрагивающим интересы третьих лиц и не нарушающим публичные интересы.

* * *

На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что предполагается масштабное изменение правового регулирования договоров, причем некоторые новеллы направлены на легализацию существующих отношений в гражданском обороте, а также установление стабильности и определенности в отношениях, что, безусловно, является позитивным моментом.

А.В. Мандрюков

Юрист

Подписано в печать

20.07.2012

"Руководитель строительной организации", 2011, N 7

ДОПУСК СРО КАК ОБЪЕКТ ПРАВОПРЕЕМСТВА

ПРИ ПРЕОБРАЗОВАНИИ ЮРИДИЧЕСКОГО ЛИЦА

Отмена лицензирования и введение саморегулирования в строительной сфере происходили очень болезненно, поскольку для вступления в саморегулируемую организацию необходимо внесение денежных средств в компенсационный фонд СРО, а также уплата вступительных и членских взносов. Весьма злободневным становится вопрос о возможности перехода при преобразовании юридического лица к вновь образованному юридическому лицу в порядке правопреемства соответствующих прав, основанных на членстве в СРО.

Позиция Минрегиона

В настоящее время имеют место случаи отказа в переоформлении свидетельств о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства (далее - Свидетельство о допуске), юридическим лицам, преобразованным из одной организационно-правовой формы в другую. Обоснованием таких отказов, в частности, служит Письмо Минрегиона России от 02.11.2010 N 37669-ИП/08 "О реорганизации членов саморегулируемых организаций, выполняющих работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства", содержащее тезис об исключительности права выполнения указанных в Свидетельстве о допуске видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, и, соответственно, невозможности его правопреемства при любой форме реорганизации юридического лица.

Обосновывая свою позицию, Минрегион исходит из следующего:

1) ст. 58 ГК РФ регулирует переход в процессе реорганизации прав и обязанностей реорганизуемого юридического лица, однако ст. 59 ГК РФ устанавливаетправопреемство лишь обязательств юридического лица - в гражданском законодательстве отсутствует регулирование правопреемства юридических лиц в области прав, на осуществление которых необходимо специальное разрешение;

2) ст. 55.8 ГрК РФ установлено, что индивидуальный предприниматель или юридическое лицо вправе выполнять работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, при наличии выданного СРО Свидетельства о допуске к таким работам. Свидетельство о допуске выдается СРО индивидуальным предпринимателям или юридическим лицам, если они соответствуют определенным требованиям;

3) право осуществлять виды работ, на которые СРО выдано Свидетельство о допуске, является исключительным специальным правом и не может быть передано другим лицам в порядке правопреемства;

4) при реорганизации юридического лица в форме слияния, присоединения, разделения, выделения, преобразования вновь возникшему юридическому лицу необходимо вступить в СРО и получить Свидетельство о допуске на выполняемые виды работ.

Таким образом, позиция Минрегиона основывается на некотором противоречии ст. ст. 58 и 59 ГК РФ, поскольку положения последней, как может показаться, ограничивают правопреемство при реорганизации юридического лица лишь обязательствами реорганизуемого юридического лица.

Правопреемство в СРО в свете гражданского

и градостроительного законодательства

Подход Минрегиона не учитывает специфики права, основанного на Свидетельстве о допуске, а также универсального характера правопреемства, опосредованного преобразованием юридического лица. (Согласно п. 1 ст. 129 ГК РФ правопреемство при реорганизации юридического лица носит универсальный характер.)

Как следует из п. 5 ст. 58 ГК РФ, при преобразовании юридического лица одного вида в юридическое лицо другого вида (изменении организационно-правовой формы) к вновь возникшему юридическому лицу переходят права и обязанности реорганизованного юридического лица в соответствии с передаточным актом. Действующее законодательство не содержит изъятий из данной нормы и не исключает универсальности правопреемства в отношении прав и обязанностей, связанных с членством в СРО.

Неслучайно, например, в п. 1.4 проекта концепции развития законодательства о юридических лицах <1>, принятой во исполнение Указа Президента РФ от 18.07.2008 N 1108 "О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации" <2>, указано, что отдельные положения ГК РФ о реорганизации нуждаются в более тщательном согласовании; так, в ст. 58 ГК РФ говорится о переходе в процессе реорганизации прав и обязанностей реорганизуемого юридического лица, тогда как в ст. 59 ГК РФ упоминается о правопреемстве лишь применительно к обязательствам юридического лица, что противоречит универсальному характеру такого правопреемства. Соответственно, ст. 59 ГК РФ должна применяться во взаимосвязи с правоположениями ст. 58, а ст. 129 ГК РФ и никоим образом не должна рассматриваться в качестве нормативно ограничивающей правопреемство юридических лиц при реорганизации лишь обязательственной сферой.

--------------------------------

<1> Концепция развития законодательства о юридических лицах (проект) (редакционный материал) // Вестник гражданского права. 2009. N 2.

<2> Собрание законодательства РФ. 2008. N 29 (ч. 1, ст. 3482).

В противном случае придется признать, что иные (не являющиеся обязательственными) права и обязанности юридического лица, в том числе и вещные (право собственности, сервитуты и т.п.), в результате реорганизации не переходят к правопреемнику, а это, безусловно, является абсурдным и прямо противоречит ст. ст. 218, 234, 268, 353 ГК РФ.

Не согласуется рассматриваемая позиция Минрегиона и с положениями ГрК РФ. В силу ч. 1 ст. 55.7 ГрК РФ членство в СРО прекращается в следующих случаях:

- добровольный выход члена саморегулируемой организации из СРО;

- исключение из членов саморегулируемой организации по решению СРО;

- смерть индивидуального предпринимателя - члена СРО илиликвидацияюридического лица - члена СРО.

При этом согласно ч. 2 ст. 55.7 ГрК РФ принимается решение об исключении из членов саморегулируемой организации индивидуального предпринимателя или юридического лица в случае:

- несоблюдения членом СРО требований технических регламентов, повлекшего за собой причинение вреда;

- неоднократного в течение одного года или грубого нарушения членом СРО требований к выдаче свидетельств о допуске, требований технических регламентов, правил контроля в области саморегулирования, требований стандартов СРО и (или) требований правил саморегулирования;

- неоднократной неуплаты в течение одного года членских взносов;

- невнесения взноса в компенсационный фонд СРО в установленный срок;

- отсутствия у индивидуального предпринимателя или юридического лица свидетельства о допуске хотя бы к одному виду работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Согласно ч. 15 ст. 55.8 ГрК РФ действие Свидетельства о допуске прекращается в отношении определенного вида или видов работ:

1) по решению постоянно действующего коллегиального органа управления СРО, принятому на основании заявления члена СРО;

2) по решению постоянно действующего коллегиального органа управления СРО при установлении факта наличия у индивидуального предпринимателя или юридического лица выданного другой СРО Свидетельства о допуске к такому же виду работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства;

3) по решению постоянно действующего коллегиального органа управления СРО в случае неустранения индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом в установленный срок в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 55.15 ГрК РФ выявленных нарушений, если действие Свидетельства о допуске индивидуального предпринимателя или юридического лица к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, приостановлено;

4) по решению суда;

5) в случае прекращения членства в СРО;

6) по решению общего собрания членов СРО в случае применения меры дисциплинарного воздействия в соответствии со ст. 55.15 ГрК РФ;

7) в случае исключения сведений о некоммерческой организации из государственного реестра СРО.

Как видно, ни одно из предусмотренных ГрК РФисчерпывающих оснований прекращения членства в СРО (равно как и действия свидетельств о допуске) не может быть применено к случаю реорганизации юридического лица.

Таким образом, если следовать логике указанной выше позиции Минрегиона, получается, что членство в СРО не переходит к правопреемнику в результате правопреемства при реорганизации, однако в ГрК РФ отсутствуют и основания для прекращения данного членства. В таком случае надлежит признать: после реорганизации остаются бессубъектные права или обязанности, что противоречит законам об отдельных видах юридических лиц, предусматривающих правопреемство всех прав и обязанностей при реорганизации юридических лиц соответствующих организационно-правовых форм (п. 5 ст. 16, п. 5 ст. 17, п. 4 ст. 18 и п. 4 ст. 20 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон N 208-ФЗ), п. 5 ст. 52, п. 4 ст. 53, п. 4 ст. 54 и п. 4 ст. 56 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (ред. от 28.12.2010)).

Полагаю, в ГрК РФ не случайно отсутствуют нормы о прекращении членства в СРО в случаях реорганизации юридических лиц, ибо данный институт предусматривает универсальное правопреемство, то есть правопреемник как бы замещает правопредшественника в соответствующем правоотношении, что не требует дополнительного исключения (приема) из членов СРО. Следовательно, заместив правопредшественника в правоотношении, возникшем в связи с членством в СРО, правопреемник имеет право на переоформление Свидетельства о допуске (применительно к изменившейся организационно-правовой форме, наименованию, местонахождению, реквизитам и т.п.).

Так, в соответствии с ч. 10 ст. 55.8 ГрК РФ член СРО вправе обратиться в нее с заявлением о внесении изменений в Свидетельство о допуске в случае, если он намеревается получить Свидетельство о допуске к иному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства. К такому заявлению должны быть приложены документы, подтверждающие соблюдение требований к выдаче свидетельств о допуске к указанным работам.

В соответствии с ч. 11 ст. 55.8 ГрК РФ основаниями для отказа во внесении изменений в Свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, являются:

1) несоответствие индивидуального предпринимателя или юридического лица требованиям к выдаче свидетельств о допуске к указанным работам;

2) непредставление индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом в полном объеме документов, предусмотренных ч. 10 ст. 55.8 ГрК РФ;

3) невнесение взноса в компенсационный фонд СРО в случае, предусмотренном ч. 10.1 ст. 55.8 ГрК РФ (применительно к Свидетельству о допуске к работам по организации подготовки проектной документации или организации строительства). При этом согласно ч. 12 ст. 55.8 ГрК РФ отказ по иным основаниям во внесении изменений в Свидетельство о допуске не допускается.

Соответственно, юридическому лицу, образованному в результате реорганизации правопредшественника, не может быть отказано во внесении изменений в Свидетельство о допуске ввиду одного лишь факта того, что его образование носит производный от правопредшественника характер.

Судебная практика

Следует отметить, что отказ в переоформлении Свидетельства о допуске юридическому лицу, преобразованному из одной организационно-правовой формы в другую, уже был предметом судебного рассмотрения, по результатам которого он был признан необоснованным, - позиция Минрегиона, изложенная в рассмотренном выше Письме, не нашла понимания у суда (Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 25.02.2011 N А72-525/2011).

В обоснование своего решения суд, сославшись на ч. 1 ст. 57, ч. 5 ст. 58 ГК РФ, ч. 4 ст. 20 Закона N 208-ФЗ, сделал вывод о том, что при реорганизации в форме преобразования происходит общее (универсальное), а не частичное (сингулярное) правопреемство: юридическое лицо становится обладателем всех прав правопредшественника, в том числе на членство в СРО и осуществление видов работ, на которые выдано Свидетельство о допуске. Кроме того, в подтверждение необоснованности рассматриваемой позиции Минрегиона суд привел положения ст. 11 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 128-ФЗ) (данную норму суд посчитал возможным применить по аналогии в силу ст. 6 ГК РФ), из которой следует, что в случае реорганизации юридического лица в форме преобразования, изменения его наименования или места его нахождения лицензиат - его правопреемник - обязан подать заявление о переоформлении документа, подтверждающего наличие лицензии.

Приведенный выше подход суда в целом совпадает с мнением Национального объединения строителей, указавшего в Письме от 24.02.2011 N 02-232/11, что, основываясь на принципе аналогии закона, при реорганизации юридических лиц - членов одной СРО в форме преобразования или слияния сохраняется членство реорганизованного юридического лица в этой саморегулируемой организации, в Свидетельство о допуске любого из реорганизованных в форме преобразования либо слияния юридических лиц (по выбору образованного в результате преобразования, слияния юридического лица) вносятся изменения в порядке, аналогичном переоформлению лицензии при изменении наименования или адреса места осуществления лицом лицензируемого вида деятельности.

Полагаю, следует остановиться и на недопустимости отождествления права, на осуществление которого необходимо специальное разрешение, с правом выполнения видов работ в соответствии со Свидетельством о допуске. Так, Минрегион в обоснование своей позиции указал, что в гражданском законодательстве отсутствует регулирование правопреемства юридических лиц в области прав, на осуществление которых необходимо специальное разрешение. В то же время согласно п. 1 ст. 49 ГК РФ отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии), тогда как согласно ч. 6 ст. 55.8 ГрК РФ Свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выдается СРОпри приеме индивидуального предпринимателя или юридического лица в члены СРО, если индивидуальный предприниматель или юридическое лицо соответствует требованиям к выдаче свидетельств о допуске.

Таким образом, в первом случае речь идет о публично-правовых отношениях, возникающих между государством (в лице его органов, подведомственных им учреждений, организаций) и юридическим лицом по поводу получения специального разрешения (лицензии), соответственно, последнее никак не может иметь частноправовую природу и, как следствие, быть объектом гражданских прав в целом и правопреемства в частности (апелляция к нормам ст. 11 Закона N 128-ФЗ здесь неприемлема, ибо провозглашенная ею возможность переоформления лицензии при реорганизации лицензиата, скорее, подтверждает тезис о невозможности перехода лицензии в порядке правопреемства - иначе отсутствовала бы необходимость в принятии норм упомянутой статьи).

Во втором же случае имеют место частноправовые отношения, возникающие между СРО и ее членом касательно получения Свидетельства о допуске и, соответственно, права выполнения соответствующих видов работ. Данные отношения тяготеют к корпоративным, ибо член СРО получает Свидетельство о допуске у организации, членом которой является и условия членства в которой выполняет (ч. 6 ст. 55.8 ГрК РФ). При этом ГК РФ вовсе не исключает возможность правопреемства применительно к корпоративным отношениям, что позволяет считать тезис Минрегиона также необоснованным.

Краткие выводы

На основании изложенного можно сделать вывод, что в силу ст. ст. 57, 129 ГК РФ, ч. 6 ст. 55.8 ГрК РФ допуск к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, предусмотренный Свидетельством о допуске и дающий право на выполнение соответствующих видов работ, ввиду своей частноправовой природы вполне может являться объектом правопреемства применительно к реорганизации юридического лица в форме преобразования.

А.В.Мандрюков

Юрист

Подписано в печать

07.07.2011

"Актуальные вопросы бухгалтерского учета и налогообложения", 2012, N 12

E-MAIL - В АРБИТРАЖ (продолжение)

Отдельные способы установления достоверности

электронной переписки

Установление достоверности электронной переписки (составляющих ее электронных сообщений) возможно несколькими способами, имеющими, впрочем, различную степень надежности. Вместе с тем надлежит признать, что действующее российское законодательство прямо предусматривает лишь один способ подтверждения достоверности электронного сообщения - применение электронной подписи.

Подписание электронного сообщения электронной подписью

В силу ч. 4 ст. 11 Федерального закона N 149-ФЗ <2> в целях заключения гражданско-правовых договоров или оформления иных правоотношений, в которых участвуют лица, обменивающиеся электронными сообщениями, обмен электронными сообщениями, каждое из которых подписано электронной подписью или иным аналогом собственноручной подписи отправителя такого сообщения, в порядке, установленном федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или соглашением сторон, рассматривается как обмен документами.

--------------------------------

<2> Федеральный закон от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации".

Важно отметить, что в судебной практике превалирует подход, в соответствии с которым аналогом собственноручной подписи лица, используемым для подписания электронного документа, является лишь электронная цифровая подпись (Постановления ФАС ДВО от 05.05.2011 N Ф03-1589/2011, ФАС СЗО от 18.12.2008 по делу N А56-11695/2008, Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.09.2008 по делу N А56-11695/2008).

Соответственно, в случае подписания электронной подписью электронных сообщений, составляющих электронную переписку сторон, таковые будут иметь силу подписанных документов, оспорить означенную переписку будет крайне сложно. Более того, если строго следовать указанным выше правоположениям, напротив, отсутствие заверения электронной подписью электронной переписки лишает ее достоверности.

По смыслу ч. 4 ст. 11 Федерального закона N 149-ФЗ в целях заключения гражданско-правовых договоров или оформления иных правоотношений, в которых участвуют лица, обменивающиеся электронными сообщениями, необходимым условием является подписание таких сообщений электронной цифровой подписью или другим аналогом собственноручной подписи. Поскольку имеющиеся в материалах дела электронные письма не соответствуют указанным требованиям, они не могут являться достоверными доказательствами (Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2010 N 17АП-11456/2010-ГК).

Как следует из пояснений представителя общества, переписка по электронной почте велась между контрагентами с использованием почтовых серверов Интернета без применения электронной цифровой подписи. Таким образом, переданные простой электронной почтой файлы не содержат электронной цифровой подписи, которая позволила бы подтвердить их достоверность в законном порядке (Решение АС Хабаровского края от 26.03.2010 N А73-233/2010).

Включение в договор условий о придании электронной

переписке юридической силы

Согласно п. 3 ст. 75 АПК РФ документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, в том числе с использованием Интернета, а также документы, подписанные электронной подписью или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и порядке, которые установлены АПК РФ, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или договором либо определены в пределах своих полномочий ВАС РФ.

Таким образом, на основании п. 3 ст. 75 АПК РФ стороны вправе включить в договор условие о порядке индивидуализации своей электронной переписки (сообщений) на предмет придания последней свойств достоверности.

В силу указанного пункта документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, в том числе с использованием Интернета, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и порядке, которые установлены АПК РФ, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или договором. В соответствии с договором, заключенным между сторонами, в качестве основного метода уведомления по договору закреплено уведомление по электронной почте путем направления корреспонденции на согласованные адреса.

Применение судом первой инстанции Федерального закона от 10.01.2002 N 1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи" является ошибочным, поскольку вопрос о принятии в качестве доказательств документов, подписанных электронной цифровой подписью, ответчиком не ставился (Постановление ФАС МО от 11.03.2012 по делу N А40-29687/11-34-260).

Вместе с тем данный способ установления достоверности электронной переписки является менее надежным, ибо предполагает обязательность использования сторонами именно тех электронных почтовых ящиков, которые прямо поименованы в договоре, что осуществляется не всегда.

В договоре предусмотрена возможность обмена документами по факсу, посредством почтовой, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Официальный электронный адрес ответчика, сообщения с которого должны рассматриваться как надлежащим образом авторизованные ответчиком, указан в разделе "Реквизиты сторон договора. В рассматриваемом случае представленная истцом электронная переписка не позволяет с достоверностью установить электронный адрес, с которого отправлено сообщение (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2012 N 09АП-7574/2012-ГК).

Рассматриваемое условие может быть изложено в договоре следующим образом.

Пример 1. 8.1. Любая переписка Сторон в связи с исполнением настоящего Договора оформляется в письменном виде и направляется одной Стороной другой Стороне заказной почтой, по телексу, телеграфу, факсу или электронной почтой по следующим адресам:

а) Заказчику:

Адрес: ____________, г. ______________, ул. ___________, д. ___, оф. ___.

Телефон: _____________________.

E-mail: ______________________.

Уполномоченное на ведение переписки лицо: Иванов Иван Иванович;

б) Исполнителю:

Адрес: ____________, г. ______________, ул. ___________, д. ___, оф. ___.

Телефон: _____________________.

E-mail: ______________________.

Уполномоченное на ведение переписки лицо: Петров Петр Петрович.

8.2. Уведомление считается полученным в случае:

а) вручения адресату лично или доставки заказной почтой - в момент вручения (доставки);

б) направления заказной телеграммы с уведомлением о вручении - спустя 24 ч после отправления телеграммы;

в) направления факса - спустя 2 ч после отправления факса с подтверждением получения;

г) направления письма электронной почтой - спустя 2 ч после отправления письма с подтверждением получения, отправленного также электронной почтой.

Пример 2. 9.1. Все соглашения, подтверждения, уведомления, счета и иные документы, включая сообщения, заявки, претензии, акты и другие документы, отправленные ответственными лицами сторон по электронной почте или с использованием иных средств связи, оформленные во исполнение условий настоящего договора, могут быть направлены, получены, заключены сторонами с использованием средств электронной, факсимильной и иной связи. Указанные документы признаются сторонами юридически эквивалентными без каких-либо ограничений документам, составленным в письменной форме, при возможности установления стороны, от которой они исходят, и могут использоваться в качестве формальных доказательств.

В то же время, включая в договор рассматриваемое условие, сторонам следует понимать, что они будут нести все риски, связанные с возможной фальсификацией электронных сообщений, несанкционированным доступом к электронным почтовым ящикам, со злонамеренностью либо с халатностью уполномоченных сотрудников и т.д. Следовательно, к вопросу составления и пересылки электронных сообщений в данной ситуации следует подходить предельно серьезно.

Кроме того, область применения этого способа установления достоверности электронной переписки ограничена сферой договорных отношений.

Обеспечение доказательств нотариусом

Согласно ст. 102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате <3> (далее - Основы) по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.

--------------------------------

<3> Утверждены ВС РФ 11.02.1993 N 4462-1.

В соответствии с абз. 3 и 4 ст. 103 Основ нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц, однако неявка их не является препятствием для выполнения действий по обеспечению доказательств; обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц производится лишь в случаях, не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле. При этом порой суды исходят из того, что обстоятельства, указывающие на случаи, не терпящие отлагательства, должны быть прямо поименованы нотариусом в протоколе осмотра доказательств под риском квалификации оного протокола в качестве лишенного доказательственной силы. Приведем пример.

Из материалов дела следует, что протокол осмотра вещественных доказательств (электронного письма) составлен нотариусом в присутствии индивидуального предпринимателя и гражданина 30.08.2010, тогда как само электронное письмо поступило на данный электронный адрес 25.03.2010.

По мнению суда апелляционной инстанции, рассматриваемый случай не может быть отнесен к предусмотренным ч. 4 ст. 103 Основ случаям обеспечения доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц. Ссылок на обстоятельства, указывающие на случай, не терпящий отлагательства, протокол не содержит. Следовательно, неизвещение нотариусом заинтересованных лиц о проведении осмотра вещественного доказательства лишает рассматриваемый протокол доказательственной силы, поскольку он составлен в нарушение ст. 103 Основ (Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2011 по делу N А19-16786/2010).

Несомненно, нотариальное обеспечение доказательств в ряде случаев позволяет подтвердить содержание электронного сообщения, факт его получения.

Из материалов дела усматривается: первичное извещение о перевозке с просьбой о срочной выдаче страхового полиса поступило в адрес ответчика 25.11.2009 в 10.56 по московскому времени по электронной почте, что подтверждается протоколом в порядке обеспечения доказательств, составленным нотариусом (Решение АС г. Москвы от 05.05.2011 N А40-88382/2010).

Вместе с тем посредством рассматриваемого обеспечения доказательств лишь констатируется наличие электронного сообщения с определенным содержанием на определенную дату, соответственно, подтверждения принадлежности данного сообщения какому-либо лицу не производится, равно как и не может устанавливаться подлинность такового.

Довод истца о том, что сводные экспертные заключения оформлялись ответчиком на основании его сводных писем-заключений, поскольку изначально тексты таких писем-заключений направлялись им ответчику по электронной почте, а непосредственно акты об оказанных услугах были подписаны сторонами позднее, судом не принят во внимание, а представленные в подтверждение данного довода оформленные нотариусом протоколы осмотра интернет-страниц не приняты судом в качестве допустимых и достоверных доказательств по делу, поскольку каких-либо подтверждений того, что электронный адрес принадлежит ответчику, в материалах дела не имеется, названными протоколами осмотра интернет-страниц зафиксировано нахождение на сайте тех или иных документов в определенный момент времени, что достоверно не свидетельствует о том, что и ранее такие письма с данными вложениями там имелись (Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2010 по делу N А60-47040/2009).

Следовательно, эффективность данного способа установления достоверности электронной переписки ограничивается главным образом случаями, когда стороны спора не отрицают принадлежность им ящиков электронной почты, подвергая сомнению непосредственно содержание электронной переписки либо сам факт отправки тех или иных электронных сообщений.

Кроме того, нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда или административного органа (ч. 2 ст. 102 Основ).

Исходя из положений ч. 3 ст. 64 АПК РФ, судебные инстанции признали недопустимыми доказательствами нотариально заверенные протоколы осмотра письменных доказательств. При этом суды указали, что в соответствии со ст. 102 Основ нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда или административного органа (Постановление ФАС СЗО от 21.10.2010 по делу N А56-15996/2009).

Проведение экспертизы

Достоверность составляющих электронную переписку сообщений может быть установлена посредством компьютерно-технической экспертизы. Можно обратиться к экспертам не дожидаясь судебного разбирательства либо ходатайствовать о проведении экспертизы в суде (п. 1 ст. 82 АПК РФ). Экспертиза может подтвердить факт фальсификации электронного сообщения либо, напротив, факт его подлинности.

Судом были приняты во внимание выводы экспертного заключения, согласно которому информация, содержащаяся как в теле представленных на экспертизу электронных писем, так и в прикрепленных к ним файлах, полностью соответствует информации, представленной истцом в материалы дела. Произвести какие-либо изменения/редактирование содержания представленных на экспертизу электронных писем с целью фальсификации силами истца или третьего лица было невозможно. Электронные письма с момента отправки/получения остались в неизменном виде (Постановление ФАС ЦО от 05.05.2011 по делу N А68-4041/10).

Приведем примеры вопросов, которые могут быть поставлены перед экспертами на предмет исследования подлинности электронного сообщения.

Отправлялась ли с электронного адреса ООО "Альфа" на электронный адрес ООО "Бета" в конкретные дни (11.07.2012 в 13.45, 10.08.2012 в 08.13) письменная информация, в том числе и в графическом исполнении, идентичная по содержанию представленной ООО "Бета" в материалы арбитражного дела N А ________________?

Если содержание поступавшей с электронного адреса ООО "Альфа" на электронный адрес ООО "Бета" в конкретные указанные выше дни письменной информации, в том числе и в графическом исполнении, отличалось от содержания письменной информации, представленной ООО "Бета" в материалы арбитражного дела N А _________________, то в чем выражалось это отличие?

Возможно ли изменение содержания электронного письма, хранящегося в почтовом ящике получателя, и если возможно, имеются ли следы изменения содержания письменной информации, поступавшей с электронного адреса ООО "Альфа" на электронный адрес ООО "Бета"?

Эффективность данного способа установления достоверности электронной переписки определяется полнотой и качеством представленного в распоряжение эксперта материала (сохраненных электронных сообщений, соответствующих лог-файлов, иных регистров и т.д.).

Заключение

Вынуждены констатировать, что в России электронный документооборот, равно как и электронное правосудие, еще не достиг высокой степени развития: при оспаривании участником электронной переписки факта ее ведения гарантированно подтвердить указанный факт можно лишь в случае ведения электронной переписки с применением электронной подписи.

Что же касается прочих случаев (увы, наиболее распространенных), доказательная сила электронной переписки опосредована возможностью установления совокупности целого ряда фактов, призванных подтвердить, в частности, принадлежность электронных писем адресату и отправителю, полномочия последних на ведение электронной переписки, подлинность соответствующих электронных сообщений. Установление данной совокупности на практике порой представляет собой непростую задачу.

А.В. Мандрюков

Юрист

Подписано в печать

08.06.2012

"Актуальные вопросы бухгалтерского учета и налогообложения", 2012, N 12

E-MAIL - В АРБИТРАЖ

Благодаря научно-техническому прогрессу появляются новые информационные технологии и средства, облегчающие нашу жизнь. Сегодня мало кто представляет себе ее без Интернета и электронной почты, которые активно используются не только для обыденного общения, но и для ведения деловых переговоров, заключения договоров.

Порой подтвердить тот или иной факт возможно лишь посредством предъявления переписки соответствующих лиц, осуществленной по электронной почте.

Безусловно, степень восприимчивости российского правосудия к разного рода "электронным" доказательствам остается невысокой, однако имеет устойчивую тенденцию к росту - порой суд демонстрирует весьма благожелательное отношение к означенному виду доказательств. Например, в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2006 N А40-20963/2005 прямо указано: поскольку договором не установлен конкретный способ передачи истцом ответчику консультационных материалов, выбор мог быть сделан по усмотрению истца, а электронная почта является современным, удобным, надежным, широко распространенным способом передачи информации.

Вопросу о том, насколько переписка по электронной почте все же отвечает понятию "доказательства", закрепленному в нормах АПК РФ, посвящена настоящая статья.

Понятие доказательства

В соответствии с п. 1 ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В п. 2 ст. 64 АПК РФ приводится перечень доказательств, он является открытым, однако прямого указания на возможность использования в качестве таковых переписки по электронной почте АПК РФ не содержит.

Сущность переписки по электронной почте

Электронной почтой можно называть систему пересылки почтовых сообщений между абонентами через информационно-телекоммуникационную сеть Интернет. Почтовая программа предоставляет сведения об отправителе, регистрирует время получения сообщения, обеспечивает сортировку большого объема почты. По каналам электронной почты передаются, в частности, биржевые сводки, платежные документы и совершаются сделки.

В соответствии с п. 10 ст. 2 Закона "Об информации" <1> электронное сообщение - информация, переданная или полученная пользователем информационно-телекоммуникационной сети.

--------------------------------

<1> Федеральный закон от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации".

По своей сути электронная переписка (как совокупность электронных сообщений соответствующих лиц) наиболее коррелирует с положениями п. 1 ст. 75 АПК РФ и может рассматриваться в качестве письменного доказательства - иного документа, выполненного в форме цифровой, графической записи или другим способом, позволяющим установить достоверность документа (ввиду необходимости приобщения доказательств к материалам дела надлежит представлять электронную переписку на бумажном носителе (Определение ВАС РФ от 23.04.2010 N ВАС-4481/10)).

Соответственно, на первый план выходит вопрос установления достоверности электронного сообщения.

Проблема установления достоверности электронного сообщения

Достоверность электронного сообщения, как представляется, складывается из совокупности следующих факторов:

- необходимости идентификации отправителя и получателя;

- необходимости установления полномочий отправителя и получателя на принятие соответствующих решений, составляющих предмет электронной переписки;

- необходимости установления аутентичности непосредственно электронного сообщения.

Рассмотрим каждый из этих факторов подробнее.

Необходимость идентификации отправителя и получателя

Зачастую идентификация отправителя и получателя осуществляется посредством установления принадлежности электронного почтового ящика тому или иному лицу (отправителю, получателю), причем доказать эту принадлежность крайне сложно, что наглядно иллюстрирует судебная практика.

Так, в Постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2011 по делу N А32-17545/2011 указано: из представленных ответчиком письменных документов невозможно установить, что именно эти документы в их электронной версии были прикреплены к электронным письмам, поступившим по электронной почте от организации-контрагента.

Кроме того, адрес электронной почты истца был указан непосредственно в договоре поставки, тогда как адрес электронной почты организации-контрагента, которой заказчик перечислил денежные средства за поставленный товар, иной.

Доверившись данным электронным сообщениям, ответчик действовал исключительно на свой риск, и истец не может быть признан каким-либо образом связанным сообщениями, полученными ответчиком по электронной почте от организации-контрагента. Ответчиком не доказано, что указанный электронный адрес - адрес электронной почты истца.

В Постановлении Четвертого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2010 N 04АП-55/2010 также указано, что конкурсным управляющим не доказан факт направления отчетов на электронный почтовый ящик, зарегистрированный за налоговой инспекцией, как не доказана и принадлежность электронного адреса уполномоченному органу.

Арбитражные суды первой инстанции придерживаются в целом схожей позиции.

Ссылку ответчика на направление эскизов по электронной почте суд считает неосновательной, поскольку принадлежность адреса предпринимателю не доказана (Решение АС Мурманской области от 08.02.2010 N А19-16330/2007).

Не может служить доказательством отсутствия вины общества имеющаяся в материалах дела распечатка из электронной почты, поскольку представленное письмо иной организации не содержит подтверждения принадлежности ей электронного ящика, на который отправлялись имеющиеся в материалах дела письма (Решение АС Псковской области от 11.02.2010 N А52-7055/2009).

Порой суд ориентирует участников делового оборота на необходимость указания (в целях обеспечения идентификации) адресов электронной почты в своих реквизитах и даже учредительных документах. Так, в Постановлении Третьего арбитражного апелляционного суда от 22.09.2009 N А74-2590/2009 сказано: ссылка административного органа на п. 24.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 не может быть принята судом апелляционной инстанции как обоснованная, поскольку административным органом не доказано, что электронный адрес, на который было направлено извещение о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, является тем адресом, который общество указывает в реквизитах своих документов; данный адрес не указан в учредительных документах общества, ответчику он не сообщался; доказательств получения обществом извещения, направленного по электронной почте, административным органом не представлено.

Следует отметить, что сложность подтверждения принадлежности электронного почтового ящика определенному лицу опосредована объективными причинами, так как регистрация электронного ящика, как правило, носит анонимный характер (не требуется представления документов, удостоверяющих личность физического лица, либо учредительных документов юридического лица), что вынуждена констатировать и судебная практика.

Установить действительную принадлежность адреса электронной почты конкретному физическому или юридическому лицу не представляется возможным, поскольку при создании электронного почтового ящика администратору домена не предъявляются документы, удостоверяющие личность создателя адреса электронной почты. Указание только фамилии и семейного положения также не позволяет идентифицировать лицо - автора статьи. В статье указывается, что она является заказной и ее автор получил от заказчика достойное вознаграждение, но заказчик в статье тоже не называется. Таким образом, не представляется возможным идентифицировать лицо, распространившее статью, содержащую сведения, порочащие деловую репутацию истца (Решение АС г. Москвы от 30.06.2010 N А40-1705/2010).

Вместе с тем, несмотря на всю сложность доказывания принадлежности электронного почтового ящика определенному лицу, имеют место случаи признания судом данного обстоятельства доказанным.

В связи с этим имеет смысл привести упомянутый в самом начале настоящий статьи судебный акт - Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда N А40-20963/2005, так как доводы, положенные в его основу, весьма революционны (суд признал электронную переписку обычаем делового оборота, взаимный же ее характер лег в основу вывода суда об одобрении сторонами (посредством конклюдентных действий) рассматриваемого способа обмена информацией). Доводы следующие.

Поскольку договором не установлен конкретный способ передачи истцом ответчику консультационных материалов, выбор мог быть сделан по усмотрению истца, а электронная почта является современным, удобным, надежным, широко распространенным способом передачи информации. В соответствии с п. 1 ст. 5 ГК РФ обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-нибудь документе. Использование электронной почты в отсутствие соответствующего указания в договоре можно расценить как обычай делового оборота, тем более доказательств того, что ответчик возражал против такого обмена информацией, в материалах дела не имеется.

Вопреки утверждению в жалобе выбор истцом способа передачи ответчику консультационных материалов нельзя считать односторонним изменением договора. Как следует из письма организации, переписка по электронной почте была двусторонней. Следовательно, ответчик совершал конклюдентные действия, свидетельствующие об одобрении выбора электронной почты как способа обмена информацией с истцом.

Принадлежность электронного почтового ящика работнику юридического лица может быть подтверждена ссылкой на штатное расписание при наличии в адресе электронной почты элементов имени такого работника. Вот пример.

Доводы истца о том, что ответчик не доказал принадлежность электронного почтового адреса конкретному сотруднику истца, являются необоснованными, поскольку из штатного расписания истца следует: у него в железнодорожном цеху работает специалист по грузоперевозкам, с фамилии которой начинается электронный адрес, а домен в электронном адресе, на который была отправлена заявка ответчика, полностью соответствует домену электронной почты истца, указанному в договоре.

При этом невыполнение стороной обязанности по досылке документов, переданных по электронной почте, почтовым отправлением с уведомлением о вручении не влияет на доказательственную силу документов, переданных посредством электронной почты. В договоре же стороны не указали адреса электронной почты, исключительно на которые можно направлять заявки, а лишь согласовали почтовые ящики, реквизиты которых могут вноситься в железнодорожные накладные истца.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что истец подавал ответчику вагоны в июле 2009 г. на основании заявки, переданной ответчиком по электронной почте 03.07.2010, поскольку обратного истцом не доказано (Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 11.11.2010 по делу N А43-5631/2010).

О полномочиях на принятие решений, составляющих предмет

электронной переписки

Анализ судебной практики свидетельствует о том, что лицо, ведущее переписку по электронной почте от имени другого лица (или в его интересах), должно быть на это уполномочено.

Последний платеж был произведен предпринимателем после обращения истца в суд. Представленные предпринимателем-ответчиком документы не могут быть признаны надлежащими доказательствами: направление телефонограммы о принятии масла на ответственное хранение не доказано; ответчик ее получение отрицает. Переписка по электронной почте тоже не является доказательством, поскольку не представляется возможным установить ее достоверность, а также то, что ее вели уполномоченные представители сторон по договору (Решение АС Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29.10.2009 N А56-23695/2009).

Соответствующие полномочия участника электронной переписки целесообразно установить в доверенности.

Довод управляющего о том, что дополнительно электронной почтой направлены уведомление и материалы для ознакомления и вынесения решения по представленному адресу представителю налогового органа по электронному адресу, судом не принят, поскольку данная электронная почта с учетом конкретных обстоятельств не может свидетельствовать об информировании именно кредитора о проведении собрания, доверенность на представителя налогового органа в материалы дела не представлена, в связи с чем не доказана правомерность направления информации по адресу, указанному представителем налогового органа (Решение АС Саратовской области от 17.09.2010 N А57-9737/2010).

Также в судебной практике вполне обоснованно указывается на необходимость подтверждения наличия волеизъявления самого участника переписки по электронной почте на отправку электронного сообщения.

Суд не может согласиться с доводами ответчика в той части, что участник общества дал согласие на совершение сделки с заинтересованностью посредством направления электронного письма, поскольку суду не был представлен подлинный экземпляр данного документа. Сам участник общества отрицает факт направления такого документа в распоряжение общества, и суду не были представлены доказательства принадлежности ему электронных почтовых ящиков. Поступившее письмо является обезличенным, так как могло быть отправлено в распоряжение общества кем угодно, в том числе без волеизъявления его участника (Решение АС Ростовской области от 23.05.2011 N А53-1763/2011).

Необходимость установления аутентичности непосредственно

электронного сообщения

Электронное сообщение весьма уязвимо на предмет фальсификации, ибо облечено в невещественную форму. Соответственно, установить факт его фальсификации (осуществляемой посредством программно-технических средств), не имея специальных познаний и технических средств, сложно, поскольку электронное сообщение представляется в суд, как правило, в виде распечатки страниц в Интернете (при этом сама распечатка может не фальсифицироваться, тогда как непосредственно электронное сообщение, содержащееся в Интернете, модифицировано). Как следствие, нередко стороны заявляют о фальсификации (ст. 161 АПК РФ) данного вида доказательств, соответственно, суд может предложить стороне, представляющей электронное сообщение в качестве доказательства, подтвердить его аутентичность.

Для проверки заявления о фальсификации доказательств суд предложил ответчикам представить нотариальный протокол осмотра электронного почтового ящика, с которого между сторонами велась электронная переписка по вопросу заключения договора субаренды (получения согласия на субаренду), документы, подтверждающие принадлежность электронного почтового ящика, с которого между сторонами велась электронная переписка по вопросу заключения договора субаренды (получения согласия на субаренду), ответчикам (одному из ответчиков), оригиналы запросов в доменную зону "RU" о хостинге бесплатной электронной почты и ответы на соответствующие запросы (Решение АС Мурманской области от 10.06.2011 N А42-7174/2010).

Ответчиком представлено экспертное заключение, согласно которому письмо с электронного адреса было получено почтовым сервером, признаков фальсификации указанного электронного письма не обнаружено (Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2008 по делу N А56-743/2008).

В результате проведенной экспертизы экспертом установлено, что на НЖМД системного блока персонального компьютера хранятся электронные письма, отправленные по электронному адресу, дата отправки которых не зафиксирована, признаков редактирования электронных писем не обнаружено, кроме того, в базах данных почтовых программ имеются доказательства получения адресатом некоторых писем, отправленных по этому электронному адресу.

Примечание. Эффективным средством доказывания подлинности электронного сообщения является экспертиза.

Содержание писем и прилагающихся к ним файлов приведено в приложениях к экспертному заключению, из которых видно, что в письмах, отправленных по данному электронному адресу, содержатся файлы с отчетами (Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2010 по делу N А41-17774/09).

Таким образом, анализ судебной практики показывает, что сторона, представляя в суд в качестве доказательства электронную переписку, обязана обеспечить возможность установления ее достоверности. Безусловно, целесообразно сделать это заранее. О том, как это осуществить, поговорим далее.

А.В. Мандрюков

Юрист

Подписано в печать

08.06.2012